董保华呼吁应在《就业促进法》中添加灵活就业的条文。“尽管《就业促进法》草案中提到了‘多渠道、多方式增加就业岗位’,但是这一规定毕竟过于原则。”他说,“难以置信,一部以促进就业为宗旨的立法基本没有涉及灵活就业的具体形式。”
他认为,草案起草者刻意回避提出促进灵活就业,因为灵活就业虽然在解决就业问题上行之有效,但往往缺乏标准和正规的劳动合同,因此与《劳动合同法》草案相冲突。
在他看来,冲突的根源在于《劳动合同法》草案要求任何形式的用工都必须签订正规、标准的劳动合同,这一要求过于严格。
董保华在一篇文章中引用一组数据说,非全日制就业、临时就业、自营就业和家庭就业等灵活就业形式占到中国城镇就业总量的45%以上;这些就业形式大多缺乏正规标准的劳动合同的约束。他认为,灵活的劳动关系降低了市场的成本,使其能够容纳庞大的就业人口。一旦《劳动合同法》草案对此严加规制,就会抑制就业。
标准化的劳动关系是否可能?
“童工也是就业,我们能因为要促进就业就允许童工存在吗?”另一位劳动法专家、中华全国总工会民主管理部部长郭军如此反驳董保华的观点。
郭军认为,严格劳动合同的门槛与促进就业的确存在潜在的冲突,但是《劳动合同法》草案中之所以要求更严格和规范的劳动关系,是“两害相权取其轻”的结果。
“由于缺乏规范的劳动合同保护,劳资关系不谐已经威胁到了社会的稳定。”郭军说。
关于《劳动合同法》和《就业促进法》的争议,目下纠结在法律技术层面,但涉及的却是中国经济最重要的问题。《劳动合同法》草案对个人承包这种普遍存在的用工形式做出了严格的规定,以至于董保华认为实质上取消了个人承包这种用工形式。
通过包工头,成千上万没有专业技能的农民进入了建筑业;30年来,个人承包为中国农民提供了大量临时性的、工作时间灵活和低收入的岗位,已经成为中国农民增加收入的重要原因。直到现在,个人承包仍是农村劳动力转移的重要途径。但这是一种有争议的用工形式。农民工普遍得不到正式的劳动合同,因此没有相应的社会保障。经过几年来的整顿,曾经严重的拖欠农民工工资状况虽然有所好转,但尚未根治。
在董保华看来,庞大的有待转移的农村劳动力形成了巨大的劳动力卖方市场,这是不正规和不标准的劳动关系能够存在的现实基础。过分强调正规和标准的劳动关系,要么窒息市场的活力,要么使法律规定变成摆设,无法执行。
他担心,立法者在劳动关系和促进就业等问题上过分机械,不切实际地强调劳动关系的标准化和行政化,忽视了中国就业形式的严峻与复杂,因此违背了中国30年来的经济改革中行之有效的市场逻辑。
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