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潜规则盛行与社会的“法格分裂”
世界法制报道LAW.ICXO.COM ( 日期:2007-04-20 12:04)
 

    世界法制报道http://law.icxo.com讯:吴思先生提的“潜规则”一词,现在颇是流行。这实际上就从一个侧面,反映出了如今潜规则渗透到我们当前所处社会的程度。陈瑞华教授曾专门对刑事司法中的若干潜规则进行过剖析,并指出:只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中,那么,任凭中国未来发生怎样的司法改革,也任凭立法者对刑事诉讼法作出怎样的修改,这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变。此话道出了潜规则的巨大危害。
  潜规则的盛行,势必消解“明规则”的作用,拉大书本上的法律与现实中的法律的距离,从而降低法律在人们心目中的地位,由此造成个人的“人格分裂”和社会的“法格分裂”:前者体现在“嘴上说的是一回事,实际做的是另一回事”;后者体现在“法律上规定的是一回事,实际中起作用的是另一回事”。久而久之,社会弄虚作假成风,各种歪门邪道将看似严谨的“明规则”体系架空,其对社会治理和国家政权的威胁不可不给予高度重视。
  那么,如何才能最大限度减少和控制潜规则呢?我想,主要应该做到以下四点:
  其一,要整整扣住“利益”这一主题词。边沁曾将“功利原理”视为惟一安全的道德基础和立法准则,马克思也曾指出:人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。应当看到,“潜规则”是一种利益诱致型规则,行为人为何会抛开国家的正式规则而去屈从甚至热衷于潜规则?其原因不外乎潜规则能给他带来更大的利益。
  其二,在制订法律时,要将理想主义与现实主义结合起来,充分考虑其现实可行性。如果只考虑法律条文和结构的完美,只考虑法治先进国家的做法,而无视中国的具体国情,则不仅法律难以落实,而且也容易为潜规则的诞生提供空间。比如现行刑事诉讼法规定二审案件原则上应当都开庭审理,但实际中却变成二审案件原则上都不开庭,这是否说明法律规定本身过于理想化了呢?据我所知,即使在美国二审也是可以书面审的,且只负责审理法律适用(认定事实由一审陪审团决定)。因此,与其这样让法律规定与现实生生脱节,还不如作些折中处理,如在提高一审开庭质量的基础上,对二审开庭案件的范围作出限定,以确保死刑等重要案件能真正开庭。
  其三,对一些法律规定比较模糊或者政策界限不清的,要尽可能地予以明确。潜规则有两类:有的是明显违法,如现实中的“买官卖官”现象;有的是在法律上到底是合法还是违法,没有规定,语焉不详。这样的例子很多。由于我国法制建设尚处在初期阶段,不少制度尚处在形成过程中,因而我主张法律政策应尽可能地明确具体(但又不繁琐),防止产生歧义和留下死角。
  其四,应及时发现法律政策在执行过程中的走样,预防潜规则的潜滋暗长。如果一项法律或政策的实行离设定的目标有明显的差距,违反它的人不是个别甚至不是少数,那就不应简单地停留于对违法行为的打击,而应分析其改进的余地,因为得不到多数群众遵守的法律绝不是好法律。还有,如果发现有某种潜规则开始抬头,则应尽快分析其成因,要是觉得有其合理之处或很难避免,就干脆把它上升成“明规则”;要是觉得其危害大,不可让其进一步发展,就一方面明令禁止,违者处罚;另一方面则采取别的积极措施来干预,以防止潜规则给社会带来负面作用。

来源:法制网

 
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