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美国证券法规有关注册会计师的法律责任
世界法制报道LAW.ICXO.COM ( 日期:2007-04-03 08:42)
 

    世界法制报道http://law.icxo.com讯: 《1933年证券法》是在借鉴英国证券立法经验和美国各州立法的基础上产生的。该法采用了英国的披露理论②。证券法规定的上市公司强制审计,使法定审计得以产生,同时该法也明确了注册会计师的法律责任。
在民事责任方面,《1933年证券法》主要针对发行证券申报登记文件中重大事实的不实陈述③责任进行了规定。其中规定登记文件不实陈述的法律责任的条款主要是第11节。如第11节(a)规定:当登记文件中对重大事实有错误陈述或隐瞒的时候,证券购买者有权起诉,除非被告能够证明购买者购买证券时已经知道存在错误或隐瞒,否则任何购买者都可以提起诉讼。第11节(b)则规定了免责事由,具体包括勤勉尽职(Due diligence)和合理调查(Reasonable investigation)。第11节(a)(4)明确规定了包括注册会计师在内的专业人士应承担法律责任④,注册会计师应对审核的登记文件和签署的专业意见负责。
何谓第11节规定的“重大事实”?这也是判断注册会计师责任的首要问题。美国SEC的规则将“重大”定义为:“一个普通谨慎的投资者在购买证券之前必须被合理告知的信息。”在SEC采用综合信息披露制度后,对重大性的表述更改为:“一个理性的投资者在决定如何选择证券之前,是否有很大可能认为这些信息是重要的。”从美国法院的判例看出,对“重大性”的判断个案认定是不同的,通常根据具体情况不同作出不同的判断标准。但不论如何认定,“重要性” 始终是判断注册会计师责任的前提,在判断构成重大事实的基础上再展开注册会计师不实陈述过错标准的讨论。
如何认定注册会计师民事责任的过错?证券法第11节的核心就是判断谨慎程度的标准,以及可以用来为自己抗辩的依据。第11节规定的注册会计师勤勉尽职所应具备的谨慎标准是: 合理性的标准应当是一个谨慎的在管理自己财产时所采取的标准。法院在适用和解释第11节(b)款时,对合理性调查的判断要建立在诸多因素全面考虑的基础上。这些因素包括:注册会计师的知识水平、专业水平、对发行人情况的熟悉程度和取得情况的可能性,以及实际介入登记程序的准备登记材料的程度。因此,注册会计师如已经过适当合理的调查,也有理由相信登记文件中没有错误陈述及隐瞒,就不需要承担责任。另外,需要补充的一个抗辩事由是:当信息披露方登记文件中没有全面、正确反映注册会计师的审计意见及表述,或采取有所增删的引述,注册会计师也是可以抗辩免责的。
《1933年证券法》与以往美国普通法规定的区别体现为:(1)注册会计师与原告的合同关系不是必要条件,合同外的第三人也可以提起诉讼; (2)第三人的责任并不要求证实审计人员有欺诈或重大过失行为成立,一般过失即构成过失的要件;(3)过失举证责任倒置给注册会计师⑤,原告只需证明有重大不实的事实即可。
《1933证券法》民事责任的立法功能是:发行人、董事、职员和专业人士(包括会计师)的民事责任来源于英国公司法,大众非常关注通过规定足够的民事责任以确保公司管理层和董事履行其受托义务,并且促使会计师们达到独立、尽职的职业要求。
在刑事责任方面。《1933年证券法》有关刑事责任的规定为:故意违反证券法规定及有重大虚假陈述的注册会计师,一经证明有罪,应处以不超过10000美元的罚金或者不超过5年的有期徒刑,或者两者并罚⑥。

《1934年证券交易法》

《1934年证券交易法》第9(e)、16(b)和18(a)条款规定了违法行为的民事责任。其中第18(a)条规定了注册会计师的不实陈述民事责任。该条款规定:任何人在根据证券交易法向SEC呈报登记文件时如果作出严重的不实陈述或遗漏事实,都必须负责。如果一位投资者阅读了登记文件后相信文件中的陈述,并因此而蒙受损失,就有按第18(a)条的规定提起诉讼的权利。该法同时又规定:一旦原告能够证明确实知道并依赖了被告向SEC呈报登记材料的内容,被告就必须负责赔偿,除非被告确能证明其行为是善意的,并且不知道所作的陈述是虚假或令人误解的。
《证券交易法》的18(a)条款由立法而产生,司法机构只能依据立法所明确规定的真实信赖关系判断民事责任,而不能适用推定信赖。所以在一定程度上增加了原告诉讼的难度。在司法审判中,法官通常将第18(a)条规定与《1933年证券法》的条款及证券交易法的第10(b)并用。而10b-5条款也就成为原告关注的焦点。
《证券交易法》的10b-5条款又被称为“默示的赔偿规则”⑦,依据该条款提起集团诉讼的多数是建立在“欺诈市场理论⑧”的基础上,采用的“推定信赖”原则。根据这一条进行起诉,原告需要证明:(1)被告存在重大的实际的不实陈述行为;(2)该证券在有效证券市场中交易; (3)被告不实陈述使合理的投资者作出错误判断;(4)原告在不实陈述后真相披露前进行交易。而被告方除非能反驳原告的上述证明,或证明原告未信赖该不实陈述,或已知存在不实陈述还进行交易,才能推翻信赖的推定,而这在实践中这是很难做到的。由于该条款的责任范围扩张到发行人、董事和管理者之外的会计师⑧,许多会计师事务所成为被起诉的对象⑩。另外一方面,依据10b-5将会计师拉入诉讼并承担责任也成为对美国证券诉讼的主要批判之一。如在1994年的一个判例中最高法院认为:“如果仅仅是协助违规,而这些人并不是首要的违规者,那么这些人并不必承担民事责任。”

 

《证券交易法》有关刑事责任的规定是:故意违反本法的虚假陈述行为在证实基础上应被处以100万美元以下的罚款或处以10年以下有期徒刑,或两者并处。如果该人员为非自然人,则应处以250万美元以下的罚款;但是任何人如果证明其不知道有关规则规章的规定,个人不得因违反此类规则或规章而判处有期徒刑。

1995年《私人证券诉讼改革法案》

自20世纪70年代开始,证券市场的投资者掀起了对注册会计师行业的诉讼浪潮。原因之一是信息的依赖得到欺诈市场理论的支持。司法审判加重了注册会计师的法律责任,诉讼浪潮使会计师行业出现了空前的危机。为了减轻诉讼带来的沉重民事赔偿负担,美国许多职业服务公司、行业协会、注册会计师和一般公司专门成立了消除证券滥诉联盟,通过多方努力,游说国会修改法律减轻责任。国会终于在1995年通过了《私人证券诉讼改革法案》。该法案与1933年《证券法》和1934年《证券交易法》相比,法律责任上主要的改变包括:(1)将原有的无限连带责任改为有条件的“公允份额”比例责任;(2)损失赔偿上限确定方法的改变11。
1.“公允份额”比例责任。《改革法案》最大的突破就是用“公允份额”的比例责任系统代替以往的连带责任规则。这一规定改变了过去审计诉讼中的“深口袋”逻辑。在确定“公允份额”的比例责任时,该法案首先要求法官或陪审团必须遵照下面三个相互联系的步骤进行审判:第一步,审理被告或违法嫌疑人,判断其是否违反了《证券法》,以确定哪些相关方必须承担赔偿责任。第二步则需要解决两个问题,一是哪些人对原告负有潜在的赔偿责任,二是损失的赔偿如何在相关各方进行分配。对此《改革法案》规定,在解决以上两个问题时必须考虑侵权行为的构成要件: (1)导致损失行为的性质(违法行为);(2)行为与损失之间联系的性质和程度(因果关系); (3)是否各方都是故意违反《证券法》(主观故意)。如果有关方属故意违反《证券法》,则须对所有损失承担无限连带责任;如果不是故意,则在各方之间按其所造成损失的比例承担比例责任12。此外,损失的赔偿中还考虑原告的具体情况,参考两个标准:一是原告的净财富为20万美元以下,二是损失占净财富的10%以上。如果原告同时满足以上两个条件,则比例责任尚未补齐损失的,相关各方对余下损失承担无限连带责任,否则不承担无限连带责任。
2.赔偿上限确定方法的改变。以往证券法规定的损害赔偿计算标准是: 原告的损害赔偿额的计算标准为原告购买有价证券的金额(但不能超过公开承销的价格)与下列三种金额之间的差额:(1)原告起诉前已将证券卖出的,为其卖价。(2)原告起诉前及起诉中均未将证券卖出的,为其起诉时该证券的市场价格。(3)原告在起诉后,判决前将证券卖出的,如果其卖价高于起诉时该证券的价格,为其卖价。如果其卖价低于起诉时证券的价格时,以起诉时的价格计算13。
在损失赔偿上限的确定上,《改革法案》规定,损失赔偿上限为证券买入或卖出价与相关错报信息或遗漏信息得到更正,并传播到市场后90天内平均收盘价的差额。而传统的相关法律规定损失限额是买入价和卖出价与相关更正信息传播到市场当天的价格之间的差额。

《2002年萨班斯-奥克斯利法案》

近期,美国相继爆出一系列会计造假丑闻,而且愈演愈烈。这不仅引起了民众的震惊,同时也严重打击了投资者的信心和美国股市。美国政府对会计造假丑闻作出了快速反应,在安然事件发生不久,就由国会两院于2002年7月25日通过了《萨班斯-奥克斯利法案》(Sarbanes—Oxley Act of 2002)。该法案主要规定:公众公司会计检查委员会的设立及运作,审计师独立性的强化,公司责任的细化,增加信息披露内容及加强证券分析师的管理等内容,并对已有的证券法规条款作出修订。
法案中涉及注册会计师法律责任的内容主要有审计独立性的强化、处罚措施的细化、刑事责任的加重和诉讼时效的延长。
1.审计独立性的强化。以往美国会计师界为避免审计业务诉讼风险,大量的开拓业务范围,通常包括:鉴证服务、咨询服务、规划服务、技术服务和国际化服务。业务的多元化使会计公司向专业服务公司演变,规模得以迅速扩大。但跨专业的发展也带来了损害审计独立性的问题。安然事件后,多元化的质疑尤为突出。该法案吸收了强化审计独立性的立法思想,在法案中单独规定了“审计师的独立性”。
法案有关审计独立性的规定包括:执业范围之外业务的限制、事前许可、合伙人轮换、向审计委员会报告等内容。其中最能体现独立性限制的是审计师执业范围之外业务的限制,体现为“禁止性规定”和“许可性规定”。

 

(1)被禁止的行为14。其中规定执行任何发行证券的公司任何审计业务的注册会计师在执行审计业务的同时,提供如下非审计业务是非法的:①涉及被审计客户的会计记录及财务报表的簿记或其他业务;②设计及执行财务信息系统; ③评估或估价业务、公正业务或出具实物捐赠报告书; ④精算业务;⑤内部审计外包业务;⑥代行使管理职能或人力资源服务; ⑦作为客户的经纪人或经销商、投资顾问或提供投资银行服务;⑧提供与审计无关的法律服务或专家服务; ⑨上市公司会计监管委员会所规定的未被许可的其他业务。
(2)事先需获许可的非审计业务。此规定是指被会计师事务所只有事前得到公司审计委员会的许可,才可以执行禁止行为以外的非审计业务(如税务咨询等)。法案同时规定了委员会的免除权,即对上述限制的免除。但这种免除要通过SEC的复核。
2.处罚措施的细化。该法案设立了注册会计师行业外部的自律性监督机构——上市公司会计监管委员会(下称委员会)。该委员会一旦发现备案会计师事务所或有关人员的行为违反了本法案、委员会规则、证券法律中关于编制和出具审计报告以及会计师责任的条款,就可以实施其认为适当的惩戒或纠正性处罚,包括:①暂时或永久吊销备案。该备案为强制性备案,同时也是审计上市公司的资格认定。法案中规定:“任何未备案的会计师事务所编制或出具,或参与编制或出具为发行证券的公司准备的审计报告,都是违法的。”②暂停或永久暂停或禁止个人与备案会计师事务所执业。③暂时或永久限制事务所或个人的活动、功能或经营(不指职业教育或培训)。④对违规行为处以民事罚款,金额为:(a)对于自然人,不超过10万美元,对于其他人,不超过200万美元;(b)故意或其他知情行为下,对于自然人不超过75万美元,对于其他人不超过1500万美元。⑤谴责。⑥要求额外的职业教育或培训。⑦委员会规则中规定的任何其他处罚措施。
法案同时规定了上述第1、2、3条及4条(2)款的限制范围,仅适用于:故意或知情行为,包括粗心的行为,导致违反了法律、法规、规章或职业标准;反复的疏忽行为,每一次都导致违反法定、监管或职业标准。
法案中处罚的范围也扩展到事务所未能合理督导的人员。
法案在《1934年证券交易法》第4节B后加入了SEC的谴责权。即存在特定事项,并经SEC调查确认以及给予当事人听证机会后,SEC可以谴责当事人,并根据情况暂时或永久停止当事人执行同SEC有关业务的资格。其中对于注册会计师而言是指缺乏诚信基础,或者参与不道德和不适当的职业行为。其中“不适当的职业行为”是指:①故意行为,包括不计后果的行为,导致结果违反执业准则。②过失行为,包括:(a)在会计公司知道或应当知道应进一步详查的情况下,极不合理的处置单个事项,导致其结果违反执业准则的行为; (b)反复不合理地处置某些事项,反映出缺乏执行相关业务的胜任能力。
3.刑事责任的加重。法案加重了构成违法行为的处罚力度,与注册会计师有关的包括:
(1)故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25年的有期徒刑。对犯有欺诈罪的个人和公司的罚金最高可达500万美元和2500万美元。
(2)故意破坏文件或捏造文件阻止、妨碍或影响联邦调查的行为将视为犯罪,并处以罚款或20年有期徒刑,或并处。
(3)会计师事务所的审计和工作底稿至少应保存5年。任何故意违反此项规定,将予以罚款或判处10年有期徒刑,或并处。
4.诉讼时效的延长。法案规定,起诉证券欺诈犯罪的诉讼时效由原来发现违法行为后1年或在发生后3年内提起诉讼15,分别延长为2年和5年。
通过以上几部美国证券法律的演变可以看出,美国注册会计师的法律责任经历了两个阶段。第一阶段是从证券法到私人证券诉讼改革法案,法律规则由粗略到细化、由严厉到缓和。具体体现在过错认定、比例责任和赔偿额的限定。第二阶段是《萨班斯——奥克斯利法案》颁布后法律责任有所加重。主要体现在处罚措施的细化、刑事责任的加重及诉讼时效的延长。
注释
①美国证券法规主要包括的法案有:1933年证券法、1934年的证券交易法、1939年的信托债券法、1940年的投资公司法和1970年的证券投资者保护法。以上法案涉及注册会计师法律责任的主要是证券法和证券交易法。
②美国法院总结证券法包含的一个基本原则是:以披露宗旨取代警告宗旨,并在证券行业促成一种高度的职业道德。形象的讲,完全的披露就如同阳光下的人总要注意自己。
③此处不实陈述是指包括虚假记载、误导和重大遗漏的信息发布。

 

④1933年证券法第11节(a)4款规定的起诉对象为:“会计师、工程师或者估价师以及其职业赋予其权利可以制作上市申请文件表的每一个人。”
⑤举证责任的倒置,是指在一定的情形下,不按照举证责任的一般分配规则决定某个案件中的举证责任分配,而实行与该规则相反的分配。如:将原来的由原告负担的举证责任予以免除,而就该待证事实的反面事实由被告负举证责任。
⑥《1933年证券法》第24节规定:“故意违反本法任何条款或者违反证券交易委员会根据其权力颁布的条例或规则的任何人,或者根据本法提交的上市申请表中故意制造对任何重大事实的不真实陈述,或者漏报规定其中应该报告的或者为使该上市申请表中的陈述不致被误解所必要的重大事实的任何人,一经证明有罪,便应该被处以不超过10000美元的罚金或者不超过5年的监禁,或者两者并罚。”
⑦该条款规定:不管任何人,直接或间接地,通过采用任何州际商业手段或方式、或邮政设施、或任何全国性证券交易工具来从事下列活动,都是非法的:(a)采取任何预谋、设施、或诡计进行欺诈; (b)对任何重大事实作不实陈述或省略必要的按一定情况下应予以表达才不会引起误解的重要事实;(c)从事任何行为、实务、或商业过程中,进行针对任何与买卖证券有关人的欺诈或欺骗。
⑧该理论是现代证券市场下,在有效市场假说理论基础上对不实陈述与损害之间关联性的拓展解释。其理论可以表述为:公开成熟的证券市场中,公司股票价格由与该公司有关的可获知的重大信息决定,不实陈述作为一种公开信息必然反映在证券价格中,投资者会信赖反映了虚假信息的价格而作出投资决定。所以,投资者即使不是直接信赖不实陈述而作出投资决定,也会受反映了不实陈述价格的影响而投资,被告欺诈和原告投资间的必要关系与直接信赖不实陈述案件中的必要关系一样重要。
⑨在Dirksv.Sec一案判决书的一个脚注中最高法院将局内人的范围从公司的高级管理人员和董事扩大到股票的承销人、会计师、律师或公司的咨询顾问,因为这些人与公司的业务有特殊的关系,并且能够得到非公开的信息。
⑩美国最高法院在判决中认为10b-5条款不构成对会计师事务所过失行为的指控,但对“造成严重后果的行为”是否满足该条款并未作出明确的规定。另外,10b规则是司法的产物,在信赖关系上可以假定。
⒒参见李若山等:《美国私人证券诉讼改革法案下的注册会计师法律责任》,载于《财务与会计》2001年8期,36-38页。
⒓比例责任近似于我国民法理论中的按份责任,按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任,各责任人之间没有连带关系。按份责任实际上是各责任人将同一责任分割为各自独立的部分,由各责任人各自独立负责,所以又称分割责任。
⒔参照1933年证券法。
⒕该规定为1934年证券交易法10A部分的修订。
⒖《1934年证券交易法》第18节“误导性陈述的责任规定”第(3)规定,“除非在发现构成诉讼事由后一年内或在该类起诉事由发生后三年内提起诉讼,否则不得主张诉讼以让对方承担本节规定的责任。”


《1933年证券法》是在借鉴英国证券立法经验和美国各州立法的基础上产生的。该法采用了英国的披露理论②。证券法规定的上市公司强制审计,使法定审计得以产生,同时该法也明确了注册会计师的法律责任。
在民事责任方面,《1933年证券法》主要针对发行证券申报登记文件中重大事实的不实陈述③责任进行了规定。其中规定登记文件不实陈述的法律责任的条款主要是第11节。如第11节(a)规定:当登记文件中对重大事实有错误陈述或隐瞒的时候,证券购买者有权起诉,除非被告能够证明购买者购买证券时已经知道存在错误或隐瞒,否则任何购买者都可以提起诉讼。第11节(b)则规定了免责事由,具体包括勤勉尽职(Due diligence)和合理调查(Reasonable investigation)。第11节(a)(4)明确规定了包括注册会计师在内的专业人士应承担法律责任④,注册会计师应对审核的登记文件和签署的专业意见负责。
何谓第11节规定的“重大事实”?这也是判断注册会计师责任的首要问题。美国SEC的规则将“重大”定义为:“一个普通谨慎的投资者在购买证券之前必须被合理告知的信息。”在SEC采用综合信息披露制度后,对重大性的表述更改为:“一个理性的投资者在决定如何选择证券之前,是否有很大可能认为这些信息是重要的。”从美国法院的判例看出,对“重大性”的判断个案认定是不同的,通常根据具体情况不同作出不同的判断标准。但不论如何认定,“重要性” 始终是判断注册会计师责任的前提,在判断构成重大事实的基础上再展开注册会计师不实陈述过错标准的讨论。
如何认定注册会计师民事责任的过错?证券法第11节的核心就是判断谨慎程度的标准,以及可以用来为自己抗辩的依据。第11节规定的注册会计师勤勉尽职所应具备的谨慎标准是: 合理性的标准应当是一个谨慎的在管理自己财产时所采取的标准。法院在适用和解释第11节(b)款时,对合理性调查的判断要建立在诸多因素全面考虑的基础上。这些因素包括:注册会计师的知识水平、专业水平、对发行人情况的熟悉程度和取得情况的可能性,以及实际介入登记程序的准备登记材料的程度。因此,注册会计师如已经过适当合理的调查,也有理由相信登记文件中没有错误陈述及隐瞒,就不需要承担责任。另外,需要补充的一个抗辩事由是:当信息披露方登记文件中没有全面、正确反映注册会计师的审计意见及表述,或采取有所增删的引述,注册会计师也是可以抗辩免责的。
《1933年证券法》与以往美国普通法规定的区别体现为:(1)注册会计师与原告的合同关系不是必要条件,合同外的第三人也可以提起诉讼; (2)第三人的责任并不要求证实审计人员有欺诈或重大过失行为成立,一般过失即构成过失的要件;(3)过失举证责任倒置给注册会计师⑤,原告只需证明有重大不实的事实即可。
《1933证券法》民事责任的立法功能是:发行人、董事、职员和专业人士(包括会计师)的民事责任来源于英国公司法,大众非常关注通过规定足够的民事责任以确保公司管理层和董事履行其受托义务,并且促使会计师们达到独立、尽职的职业要求。
在刑事责任方面。《1933年证券法》有关刑事责任的规定为:故意违反证券法规定及有重大虚假陈述的注册会计师,一经证明有罪,应处以不超过10000美元的罚金或者不超过5年的有期徒刑,或者两者并罚⑥。

《1934年证券交易法》

《1934年证券交易法》第9(e)、16(b)和18(a)条款规定了违法行为的民事责任。其中第18(a)条规定了注册会计师的不实陈述民事责任。该条款规定:任何人在根据证券交易法向SEC呈报登记文件时如果作出严重的不实陈述或遗漏事实,都必须负责。如果一位投资者阅读了登记文件后相信文件中的陈述,并因此而蒙受损失,就有按第18(a)条的规定提起诉讼的权利。该法同时又规定:一旦原告能够证明确实知道并依赖了被告向SEC呈报登记材料的内容,被告就必须负责赔偿,除非被告确能证明其行为是善意的,并且不知道所作的陈述是虚假或令人误解的。
《证券交易法》的18(a)条款由立法而产生,司法机构只能依据立法所明确规定的真实信赖关系判断民事责任,而不能适用推定信赖。所以在一定程度上增加了原告诉讼的难度。在司法审判中,法官通常将第18(a)条规定与《1933年证券法》的条款及证券交易法的第10(b)并用。而10b-5条款也就成为原告关注的焦点。
《证券交易法》的10b-5条款又被称为“默示的赔偿规则”⑦,依据该条款提起集团诉讼的多数是建立在“欺诈市场理论⑧”的基础上,采用的“推定信赖”原则。根据这一条进行起诉,原告需要证明:(1)被告存在重大的实际的不实陈述行为;(2)该证券在有效证券市场中交易; (3)被告不实陈述使合理的投资者作出错误判断;(4)原告在不实陈述后真相披露前进行交易。而被告方除非能反驳原告的上述证明,或证明原告未信赖该不实陈述,或已知存在不实陈述还进行交易,才能推翻信赖的推定,而这在实践中这是很难做到的。由于该条款的责任范围扩张到发行人、董事和管理者之外的会计师⑧,许多会计师事务所成为被起诉的对象⑩。另外一方面,依据10b-5将会计师拉入诉讼并承担责任也成为对美国证券诉讼的主要批判之一。如在1994年的一个判例中最高法院认为:“如果仅仅是协助违规,而这些人并不是首要的违规者,那么这些人并不必承担民事责任。”

来源:考试资源网

 
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